“恶意透支信用卡三种疑难情形认定”

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刑法第196条对信用卡诈骗罪作出规定，有关司法解释进一步细化了涉及信用卡犯罪的认定标准等，强化了对各类信用卡犯罪的惩治力

刑法第196条对信用卡诈骗罪作出规定，有关司法解释进一步细化了涉及信用卡犯罪的认定标准等，强化了对各类信用卡犯罪的惩治力度。但在办理恶意透支型信用卡诈骗案件的具体过程中，仍存在一点疑难问题亟须处理。

(/h ) )一是恶意透支额的认定标准不统一。 最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支额度之外，并在实践中与公安机关统一了执法标准。 有人认为恶意透支额基于银行举报时认定的本金，也有人认为恶意透支额从银行认定的本金中扣除了利息、手续费等费用。 另外，从银行提取的费用明细中也没有单独的利息栏，对事务处理也带来了一定的麻烦。 对此，笔者认为恶意透支金额只包括本金。

信用卡诈骗作为合同诈骗的一种特殊形式，对其犯罪数额应以行为人实际非法占有的数额认定。从犯罪构成要件来看，行为人非法占有是信用卡诈骗犯罪的重要构成要件之一，占有强调的是可支配性。而行为人仅对透支的本金具有支配的可能性，透支利息是银行因当事人的透支行为所产生的利润，将其计算为行为人透支数额是有失偏颇的。当然，处理此问题需要公、检、法之间加强信息表达，统一执法标准。银行也应在报案材料中附专门的明细表，写明本金、利息、复利和其他费用，为司法机关查清案件事实提供方便。

第 个是制卡和实际制卡的人不一致，很难认定犯罪行为人。 事实上，没有设定密码的信用卡在丢失后很可能被滥用，即使有支付密码的信用卡，只要知道密码，亲戚朋友之间也可以相互采用，大量的信用卡使用者显然不是真正的持卡人，这一点也是检察机关明确表示犯罪行为人的原因。

如甲在某银行以自己名义办理一张信用卡后将卡激活并设置了密码，后甲的朋友乙要求甲将信用卡借给自己采用，并保证将按时归还欠款。甲遂将信用卡借给乙采用，并告知密码，乙透支花费后，逾期不归还欠款，后银行对甲进行催收，甲拒绝归还欠款。虽然从法理上来讲，甲和乙对该笔债务应当承担共同偿还的责任，但是司法机关明确犯罪行为人则面临着举证困难。首先，在主观上，怎么说明乙具有恶意透支的主观故意；其次，在客观行为上，怎么说明乙采用过甲的信用卡；再次，银行仅对甲进行催收，并没有对乙进行催收，是否符合我国刑法规定的3个月内对持卡人催收两次以上，持卡人拒不还款的情况。

笔者认为，应该在实践中把握主客观统一。 基本上，要考虑行为人是否客观存在恶意透支行为，以及持卡人对持卡人恶意透支行为的主观态度，避免因不还款而被定罪的客观归罪现象(后果责任)。 在具体事件中，首先遇到了以下情况。

一是用卡人因某一种原因无法申请到信用卡并急需采用信用卡，便让办卡人以其名义申请信用卡。此种情形是办卡人在明知用卡人没有授信额度，且极有可能存在恶意透支可能时仍为其申请信用卡，可以推定办卡人对用卡人恶意透支行为有所知晓，存在主观故意，应以共犯论处。

(/h ) )第二，发卡机构自愿办理信用卡透支和持卡人取现，双方相互约定如何还款等事项，这种情况涉及民事债权债务关系与刑事犯罪行为主体认定相交织的问题。 持卡人与持卡人之间的借记卡行为和持卡人与银行之间应属于民事债权债务关系，明确这种“三角关系”是处理这种情况的关键。

根据相对性大体上，信用卡上的透支金额是发卡银行基于办卡人个体信用给予的透支额度，通俗讲是办卡人欠银行的钱，至于办卡人与用卡人之间的借贷纠纷，银行并无权干涉，实际用卡人只能作为有利害关系的第三人，办卡人可以向实际用卡人追偿。

持卡人恶意透支后，银行作为善意第三人不知道持卡人对恶意透支行为的行为，不得让银行承担两者民事纠纷的后果。 发卡机构在发卡银行催收后，采取较为有效的措施督促发卡机构还款，或者实际聘用人员拒绝还款，明知无法还款的，应与银行积极协商处理。 如果采取消极态度，则主观上被认定为存在搁置持卡人恶意透支的间接故意，此时也按共犯论处理。

三是办案人“法”与“情”之间的抉择。恶意透支型的信用卡诈骗行为的违法性达到了触及刑法的程度，但经常掺杂着一点让办案人“左右为难”的因素。

其一，信用卡诈骗行为人基本坦白自己的行为，认罪服法，但他们内心觉得非常冤枉，大部分行为人直到案发前都不知道透支的行为会达到触犯刑法的结果。 造成这种现象的主要原因是银行的证明义务不足，以及制卡和办卡人自身的法律意识薄弱。

其二，主客观不统一的行为较多。信用卡的基本功能便是透支，一点家庭确有困难的用卡人在透支信用卡银行两次催收后，因经济状况所限如亲人生病急需用钱无法在规定期限内按时还款，属于有延期还款的故意但并非出于非法占有的主观动机，也就是说不具备主观故意但具备了银行两次催收后3个月仍不归还透支款息的客观行为。此种情形若对行为人实施刑罚名则“公平”，实则“残酷”，是合法惩治犯罪行为但却不合情理。在办理案件中，对出现此类情形的犯罪嫌疑人，可对其进行取保候审，让其家庭能够正常生活，体现法律的“温度”。

其三，根据法律规定，只有构成恶意透支信用卡诈骗罪的持卡人偿还所有透支款息的，才可以对他从轻处罚。有时银行未能及时报案，导致行为人构成信用卡诈骗犯罪行为到银行报案时利息翻了几倍，加重了行为人的经济负担。笔者认为，这期间所产生的利息并不全都是行为人的过错，银行一定程度上也存在过失，否则忘记还款的行为人不仅要为自己未能及时还款买单，还要为银行未能及时行使权利所造成的损失买单，显然有失公平。 ( 作者为山东省青岛市市南区人民检察院检察长)